Ipoteca e pegno nel testamento, cosa si può fare davvero
- Cosa sono pegno e ipoteca
- Come liberarsi di pegni e ipoteche all’apertura della successione
- Concedere ipoteca per testamento
- Concedere pegno per testamento
Cosa sono pegno e ipoteca
L’ipoteca ed il pegno e sono dei diritti reali di garanzia e ciò significa che hanno la funzione di garantire il debito contratto da una determinata persona. Questa garanzia viene attuata vincolando un determinato bene, mobile o immobile, del debitore. La differenza fra le due figure consiste nella tipologia di beni da poter vincolare, a garanzia del credito.
Nel caso del pegno, si possono vincolare beni mobili, crediti, ed universalità di mobili, come ad esempio le biblioteche. Con riferimento all’ipoteca, invece, essa viene costituita per vincolare beni immobili.
Per la valida costituzione del pegno serve, di regola, oltre alla stipula del contratto, anche la materiale consegna, al creditore, del bene che si vuole vincolare. Per la costituzione dell’ipoteca, non essendo possibile la materiale consegna visto che si tratta di beni immobili, serve compiere un’apposita iscrizione nei Registri Immobiliari. Vediamo cosa succede al pegno e all’ipoteca già esistenti, una volta che si apre la successione di una persona, e anche se sia possibile creare ed inserire questi diritti, all’interno di un testamento.
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Come liberarsi di pegni e ipoteche all’apertura della successione
La domanda che sorge spontanea è relativa alla sorte di pegni e ipoteche gravanti sui beni del soggetto defunto, che non sono venuti meno prima della sua morte. Purtroppo questi diritti reali di garanzia non si estinguono, se non si estingue il debito cui sono collegati, ma rimangono, come componente passiva e quale obbligo da dover adempiere, nel patrimonio del testatore. Trattandosi di debiti, essi, diversamente dai beni che fisicamente fanno parte dell’asse ereditario, e dai crediti, non sono oggetto di divisione ereditaria.
Questo significa che non vengono divisi come tutti gli altri beni, ma, in base a quanto disciplinato dal Codice Civile , vengono ripartiti fra gli eredi, in proporzione alle loro quote ereditarie di diritto (art. 752). Il testatore può, però, prevedere, a monte, che dei debiti o di alcuni debiti, debbano farsene carico soggetti diversi, come per esempio i beneficiari dei legati. In questo caso, però, diversamente dall’erede, il legatario risponde del debito, solo nei limiti del valore di quanto ricevuto nel legato, e non oltre. C’è un’eccezione che riguarda proprio l’ipoteca: siccome la garanzia è indivisibile, chi riceve il bene ipotecato, erede o legatario, deve pagare per intero il debito garantito, salvo poi rivalersi sugli altri per la parte che spettava a loro (artt. 754 e 756).
La casa ereditata con il mutuo ancora in corso
È il caso più frequente. I genitori lasciano l’appartamento comprato con un mutuo di cui restano da pagare, poniamo, 60.000 euro, e la banca ha l’ipoteca iscritta sulla casa. Il contratto non si estingue con la morte: passa a chi accetta l’eredità, alle stesse condizioni di tasso e durata, e la banca di regola continua a incassare le rate. Tra due figli, ciascuno risponde verso la banca per la propria metà del debito, ma l’ipoteca garantisce l’intero importo sull’intera casa: se uno non paga, la banca può comunque agire sull’immobile. Per questo, quando con la divisione la casa va a uno solo dei due, di norma è lui a farsi carico del mutuo residuo, con un accollo che la banca deve accettare, e il conguaglio verso il fratello tiene conto del debito. Prima di tutto conviene chiedere alla banca se al mutuo era collegata una polizza vita: in quel caso la compagnia salda il residuo e la casa torna libera. Nella dichiarazione di successione il mutuo residuo alla data della morte, certificato dalla banca, si deduce dall’attivo, e la detrazione degli interessi passa agli eredi che continuano a pagare.
Chi non vuole il mutuo non può tenersi la casa e rifiutare il debito: l’eredità si accetta o si rifiuta per intero. Se il residuo supera il valore dell’immobile, le strade sono la rinuncia oppure l’accettazione con beneficio di inventario, che limita la responsabilità a ciò che si riceve. Attenzione ai gesti che valgono come accettazione tacita, come pagare le rate dal proprio conto o affittare l’appartamento: dopo, rinunciare non si può più.
Tre domande di chi eredita una casa con il mutuo
La banca può chiedere tutto il residuo in una volta perché il mutuatario è morto? Di regola no: il piano di rimborso prosegue con gli eredi. Può farlo se le rate non vengono più pagate, agendo sull’ipoteca. Conviene comunque leggere il contratto, perché qualche clausola prevede diversamente.
Siamo tre fratelli, la casa va a me: devo pagare tutto il mutuo? Verso la banca risponde la casa per intero, quindi in pratica sì. Se nella divisione il valore dell’immobile viene calcolato al netto del mutuo residuo, i conti tornano; altrimenti si ha diritto di rivalersi sui fratelli per i due terzi.
Posso cancellare l’ipoteca dopo aver estinto il mutuo ereditato? Sì. Per i mutui bancari la cancellazione avviene d’ufficio su comunicazione della banca, senza atto notarile; negli altri casi serve l’assenso del creditore autenticato dal notaio.
Concedere ipoteca per testamento
Una volta chiarito il necessario passaggio in successione di debiti e relativi diritti reali di garanzia, è necessario soffermarsi sulla possibilità che il testatore, direttamente nel testamento dal notaio, conceda ipoteca su un bene immobile di sua proprietà. Questa soluzione non è, purtroppo, praticabile. È lo stesso Codice Civile , all’articolo 2821, a vietarlo, stabilendo espressamente che l’ipoteca non può essere concessa per testamento. Ciò che è vietato dalla norma è sia la costituzione diretta di un’ipoteca, a vantaggio di un proprio creditore e sia la concessione di ipoteca come terzo datore, al fine di avvantaggiare, in qualità di garante, un’altra persona.
La ragione del divieto è che si vuole evitare che il testatore possa incidere sulla par condicio dei creditori, quindi sulla loro parità di trattamento, relativamente ai diritti che i creditori vantano su un determinato bene e con riferimento ad un determinato credito. In questo caso, quindi, il principio della libertà testamentaria, deve far spazio ai diritti dei terzi creditori. Esiste comunque una soluzione, praticabile con l’aiuto del notaio. Non ricade nel divieto menzionato, ed è quindi, ammessa, la possibilità che il testatore, nel testamento, imponga ad un determinato soggetto di costituire ipoteca a garanzia del debito di una terza persona, con la ragione di aiutare quella persona.
Ovviamente dovranno essere indicati nel testamento, il debito di riferimento ed il debitore, la somma per cui iscrivere ipoteca, ed il bene ereditario sul quale iscriverla. In questo modo non si incorre in nessun divieto, visto che l’ipoteca sorgerà successivamente per atto fra vivi, il testamento è solo la fonte dell’obbligo e non titolo dell’iscrizione. Se l’onere grava su un legatario, vale il limite già visto: non oltre il valore di ciò che riceve. Un testo del genere si scrive male da soli: è uno dei casi in cui il testamento pubblico rende un servizio concreto, e il preventivo del notaio si può chiedere prima di decidere.
Concedere pegno per testamento
Conclusioni simili possono farsi per il pegno: se si tratta di pegno su un bene del testatore, questo rimane anche dopo la sua morte, mentre se il testatore vuole costituire un diritto di pegno per testamento, devono essere compiute delle precisazioni.
Non esiste un divieto espresso dalle legge, di costituzione del pegno per testamento, come, invece, esiste con riferimento alle ipoteche. In prima analisi quindi si potrebbe concludere che, per il testatore, sarebbe una soluzione ammissibile. Tuttavia, trattandosi di un’ipotesi rischiosa, poiché gli interessi da tutelare sarebbero gli stessi che nel caso dell’ipoteca, cioè il fatto che la parità di trattamento fra creditori non potrebbe essere alterata da un atto di ultima volontà, risulta preferibile optare anche in questo caso, per la la costituzione in via indiretta. Il notaio, con riferimento al caso specifico, sarà in grado di indicare la soluzione più adatta alle esigenze del soggetto che fa testamento.
Cancellare per testamento pegni ed ipoteche
In modo speculare alla tematica sulla costituzione per testamento di pegni e ipoteche, si pone la tematica relativa alla loro cancellazione per testamento. In assenza di un espresso divieto di legge, si potrebbe pensare, in prima analisi, che questo rientri nella facoltà del testatore, e, quindi, che la cancellazione diretta sia possibile e lecita. Tuttavia, trattandosi di ipotesi simmetrica a quella della costituzione di tali diritti reali di garanzia, risulta prudente attenersi alle conclusioni a cui già si è pervenuti.
Quindi prediligere il metodo indiretto, cioè con indicazioni preventivamente fornite nel testamento, ma che troveranno attuazione solo con un atto fra vivi e dopo l’apertura della successione. Il caso tipico è il testatore creditore che vuole liberare il debitore: può rimettere il debito con un legato, e a quel punto l’ipoteca che lo garantiva si cancella perché non c’è più nulla da garantire. Si consiglia comunque di affidarsi ai consigli del professionista, che saprà valutare tutti gli interessi in gioco e fornire adeguate tutele.
